Encontramos a los Decretos de Necesidad y Urgencia incorporados a partir de la Reforma Constitucional de 1994 en el artículo 99 inc. 3.
Me parece interesante comenzar desde lo básico para comprender mejor el alcance e impacto que este tipo de atribuciones del Poder Ejecutivo puede tener.
Pero antes de responder al interrogante sobre qué son los Decretos de Necesidad y Urgencia debemos recordar la regla de oro en materia legislativa del Poder ejecutivo y que encontramos en el art. 99 inc. 3 cuando reza:
“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”
Es importante tener en mente este primer párrafo del mencionado artículo ya que todo lo dispuesto luego se sustenta sobre este piso normativo.
Ahora bien, hagámonos algunas preguntas básicas pero no por ello menos importantes sobre este tema:
¿Qué son los Decretos de Necesidad y Urgencia?
No son otra cosa que la facultad excepcional de carácter legislativo que le es conferida al Poder Ejecutivo; o sea, la facultad de dictar normas obligatorias de carácter general que en principio y en normales circunstancias solo corresponde al Poder Legislativo.
¿Son una creación de nuestra legislación?
Es interesante ahondar en los antecedentes y estudiar el derecho comparado de este instituto ya que nos arroja luz no solamente sobre la razón de su existir sino también de su impacto en la historia de distintos países.
A estas facultades extraordinarias conferidas al Poder Ejecutivo y nacidas con el denominado “Estado Providencia” propio del siglo XX, las podemos encontrar, por ejemplo, en la Constitución de Weimar en la Alemania de 1919. El uso desmedido de estas facultades extraordinarias, conferidas por el art. 48 de dicha Constitución para dictar reglamentos de necesidad y urgencia llevados adelante por parte de los distintos presidente alemanes sería uno de los factores que desencadenaría, años más tarde, una de las más crueles y terribles dictaduras que haya conocido la humanidad.
Claro que muchos de estos decretos-leyes, como nos recuerda el Dr. Daniel Sabsay en su Manual de Derecho Constitucional, fueron creados con la voluntad, no de vulnerar el Estado de Derecho, sino de mejorar la situación social general, como fuera la intención de Friedrich Ebert, Presidente social demócrata, al publicar 44 decretos de necesidad y urgencia para mejorar la crisis económica que asolaba a Alemania. Sin embargo, aun cuando la intención fue buena el desgaste del sistema democrático no lo fue.
En la Constitución Española de 1978, por su parte, la encontramos regulada en el artículo 86, mientras que en la Italiana lo haremos en el artículo 77. Aun cuando se parecen, ésta última tiene ribetes más duros que la española al indicar que estos decretos “...pierden eficacia desde el principio si no son convertidos en ley dentro de los sesenta días de su publicación”; vale decir, incluye la retroactividad a la hora de la nulidad de sus efectos.
En Argentina la doctrina del derecho administrativo introdujo la temática siguiendo la tradición europea pero olvidándose que proviene de países con gobiernos parlamentarios que como bien indica el Dr. Alberto Natale en su libro sobre la Reforma Constitucional, el Poder Ejecutivo tiene un grado absoluto de dependencia respecto al Parlamento. Contamos quince decretos-leyes en el gobierno de Raúl Alfonsín y multiplicada la cantidad en el de Carlos Menem. La utilización en ambos gobiernos de esta modalidad llevó a incluirla dentro del Núcleo de Coincidencias Básicas.
Entre los autores clásicos de nuestro país no existe referencia doctrinal alguna, salvo la de Joaquín V. González que las aceptaba de forma excepcionalísima, cuando las circunstancias no admitían el tratamiento legislativo. Entre estas circunstancias se enumeran los terremotos o catástrofes que siendo de tal índole funcionaban como justificativo para que el Poder Ejecutivo se arrogara tales facultades.
Habiendo hecho este breve repaso sobre su historia y volviendo a nuestra legislación actual nos ocupa abordar los requisitos para que puedan emitirse estos decretos, y como es costumbre en el Derecho, encontramos a nuestra biblioteca partida en dos.
Por un lado, las voces de quienes sostienen que los requisitos funcionarían como variables independientes y que con la existencia de una de ellas bastaría para habilitar al Ejecutivo a darle vida a estos decretos. Para esta corriente de juristas alcanza que haya necesidad o la imposibilidad de dictar la ley tramite ordinario mediante.
Por el contrario, la postura disidente indica que los presupuestos o requisitos deben cumplirse en su totalidad; o sea, debe existir “necesidad y urgencia” a la vez de encontrarnos ante el imposible desarrollo normal del trámite ordinario de sanción de leyes.
Como bien señala la Dra. Susana Cayuso:
“el Estado no debería invocar la existencia de fuerza mayor, con sustento en un proceso que se ha agravado progresivamente… cuando los resultados calamitosos son productos de su actuar negligente”.
Vale decir, no basta como único requisito para publicar un decreto-ley que haya un caos económico, producto del progresivo deterioro en materia política y fiscal llevado adelante por pésimas políticas públicas como es la argumentación esgrimida - en total coherencia con la realidad - por el actual Presidente de la Nación, Javier Milei a la hora de volcar la cataratas de medidas, algunas urgentes y otras no, encuadradas todas dentro de un mismo instrumento. La necesidad es real pero la imposibilidad de sancionar leyes mediante su normal trámite no lo es.
Sería en el caso “Peralta” donde la Corte, intérprete final de nuestra ley, nos aclara el concepto de “necesidad” y sostener que “...el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancia modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación acumulada en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de alguno derechos patrimoniales tutelados por la Constitución…”
Ahora bien, el concepto de urgencia surge naturalmente vinculado al de necesidad, pero ambos deben, como mencioné ut-supra, conjugarse y darse al unísono con la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para sancionar una ley.
Sin duda en la actualidad nuestro país está pasando por un deterioro económico inmerecido y catastrófico, producto de décadas de pésimas administraciones; sin embargo, aun cuando evidentemente se configura un estado de necesidad contamos con el Poder Legislativo trabajando normalmente y no hay motivos para atropellar y atentar contra la sana división de poderes.
Insisto, muchas de las medidas son correctas más no el procedimiento elegido.
Aquel instrumento que comenzó utilizándose de forma excepcional se ha convertido en una peligrosa estrategia para “gambetear” al Poder Legislativo con todo lo que ello implica. Así encontramos que esos pocos DNU de Alfonsín se convirtieron en 270 en el gobierno de Nestor Kirchner, en 78 con Cristina Kirchner, en 70 con Mauricio Macri y finalmente Alberto Fernández con la cifra total de 178. ¡Cuánto terremotos!, diría Joaquín V. Gonzales.
¿Cuales son las materias sobre las cuales no puede legislar decreto mediante?
Materia Penal, Tributaria, Electoral ni de Partidos Políticos
¿Cuál es el procedimiento de aprobación?
El decreto debe ser aprobado por los Ministros junto con el Jefe de Gabinete para luego, dentro de los diez días de su emisión, ser enviado por éste último a la Comisión Bicameral Permanente, la cual en un plazo de diez días debe elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para ser tratado de forma expresa.
El Congreso, de esta manera, debe dictar una ley especial, en la cual valida o no el decreto y para lo cual lo hace con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras.
Es importante aclarar que como toda ley es pasible de ser revisada por un juez que, control de constitucional mediante, puede declararla inconstitucional.
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